一、中国不设立临时仲裁的成因分析
1、仲裁协议书面形式的规定相对严格
2、缺乏关于默示仲裁协议有效性的规定
3、中西仲裁的发展历程不同
4、《仲裁法》颁布时特定的社会背景
二、中国引入临时仲裁的制度构建
1、修改《仲裁法》相关条款
(1)《仲裁法》第20条关于仲裁协议效力的确定规则的规定,笔者认为应当完全删除。由于临时仲裁可能与仲裁委员会无任何关联,笔者建议,对于仲裁协议效力的确定规则可以采用世界上许多国家所实行的“自裁管辖权原则”10即将仲裁协议效力的确定权力交给仲裁庭。
(2)笔者认为有必要增加规定仲裁庭组成时限的条款。这样的规定有利于防止一方当事人不配合,致使仲裁庭的组成久拖不决,双方争议无法进入仲裁,甚至形成僵局。因此,对仲裁庭组成时限的规定是十分必要的,而且这一时限也不宜过长。一日仲裁庭成功组成之后,临时仲裁就可以与机构仲裁一样按程序进行,而不受当事人拒绝参与仲裁的影响。
(3)建议制定司法任命仲裁员规则,这也有利于避免临时仲裁的过分延迟而影响其效率。这里可以借鉴《美国统一仲裁法》的规定,即仲裁协议有约定时从其约定,没有约定或有约定但无法时.法院根据一方的申请选任仲裁员。
(4)需要在法律上为临时仲裁提供与机构仲裁一样的保护机制。例如,临时仲裁庭决定采取临时措施,那么这一措施应当与机构仲裁中的临时措施一样得到来自法院的有效支持。而且,法院应与对待机构仲裁一样的态度对待临时仲裁,而不应对机构仲裁有所偏袒。11
2、建立全国仲裁协会,提高仲裁员适用临时仲裁的水平